現行《商標法》第三十二條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。其中，“在先權利”包括他人的肖像權�！睹穹ǖ洹啡烁駲嗑幍谒恼聦πは駲嘧鞒隽藢ｉT規定，是我國甚至世界各國法律體系中首次系統的肖像權立法。本文試圖通過現行商標法律法規及實踐做法與《民法典》肖像權條款的對比，總結《民法典》肖像權條款對商標注冊工作的影響，以期對今后工作有所裨益。
一、《民法典》關于肖像權的規定
現行法律法規對肖像權的規范主要見于：《民法通則》第一百條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像；《最高人民法院關于貫徹執行﹤中華人民共和國民法通則﹥若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第一百三十九條規定，以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為；《侵權責任法》第二條規定，肖像權屬于民事權益的一種，適用侵權責任認定的一般規則。
相較于此前的肖像權保護專門規范的單薄數量和保護力度，《民法典》就肖像權進行了內容上的豐富，明確了肖像權侵權認定的特殊規范。一是明確了肖像的概念，即反映特定自然人“可識別性” 的外部形象（第一千零一十八條）。二是針對利用信息技術手段“深度偽造”他人的肖像、聲音，侵害他人人格權益，甚至危害社會公共利益等問題，規定禁止任何組織或者個人利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。并明確對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定（第一千零一十九條第一款、第一千零二十三條第二款）。三是為了合理平衡保護肖像權與維護公共利益之間的關系，結合司法實踐，規定肖像權的合理使用規則（第一千零二十條）。四是從有利于保護肖像權人利益的角度，對肖像許可使用合同的解釋、解除等作了規定（第一千零二十一條、第一千零二十二條）。[1]
二、現行商標法律法規及實踐做法與《民法典》 肖像權條款的異同
（一）肖像范圍的界定
《民法典》第一千零一十八條第二款規定：“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象�！� 本條款明確了肖像的概念，實質上擴展了肖像權客體，擴大了肖像權的保護范圍。據此，肖像作為外部形象，不僅限于面部容貌，側臉，也應包括體貌、背影、局部特寫，乃至漫畫形象、游戲形象、人體部分形象、集體肖像中的個體等，如足以讓普通公眾將其與某一特定自然人相聯系，那么該特定自然人對該形象享有肖像權。
現行法律法規并沒有明確的肖像定義。法院在“葛優”案中曾給出定義“肖像是通過繪畫、攝影、電影等藝術形式使自然人的外貌在物質載體上再現的視覺形象�！盵2]《商標審查及審理標準》[3]指出，“肖像是指通過攝影、繪畫等藝術手段將他人的形象進行再現，包括照片、肖像畫、視頻等表現形式�！鄙虡耸跈啻_權實踐中，對肖像的判定以體現面部形象為主�！皬纳鐣姷恼J知習慣和特點來看，自然人的面部特征是其體貌特征中最為主要的個人特征，一般情況下，社會公眾通過特定自然人的面部特征就足以對其進行識別和區分�！盵4] 如自然人真實面貌的照片，或明顯與真實人物對應的卡通、繪畫形象
等。但“人形剪影，除身體輪廓外，并未包含任何與特定自然人有關的個人特征，該剪影并不具有可識別性”[5]，自然人不能就其享有肖像權，
（二）肖像權“可識別性”要求的判斷
根據《民法典》第一千零一十八條第二款規定，肖像權保護建立在滿足“可識別性”標準的基礎上，即得以在外部形象與特定自然人之間建立對應聯系。這與目前商標授權確權領域行政與司法的做法是一致的。
《商標審查及審理標準》關于損害他人在先權利的審理標準規定，認定系爭商標是否損害他人肖像權，應當以相關公眾容易將系爭商標在其注冊使用的商品上指向肖像權人或者與肖像權人建立對應聯系為前提�！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ荷虡耸跈啻_權行政案件審理指南》第16.15條規定，主張在先肖像權的，應當舉證證明訴爭商標標志具有足以使相關公眾識別其所對應的特定自然人的個性特征。最高人民法院在邁克爾·杰弗里·喬丹、國家知識產權局商標行政管理(商標)再審行政判決書﹝（2018）最高法行再32號﹞中再次確認了類似的觀點。
（三）死者肖像權的審查
根據《民法典》第九百九十四條的規定，死者的肖像受到侵害時，其配偶、子女、父母有權依法請求行為人承擔民事責任；死者沒有配偶、子女且父母已經死亡的，其他近親屬有權依法請求侵權行為人承擔民事責任。也就是說，自然人死亡后其肖像權并不會因死亡而立刻消失，死者的肖像權仍應受到保護。
對于自然人死亡后肖像權利益的保護，我國現行法律并沒有明確的規定。一般情況下是依據《民法通則》第九條“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”認定肖像權在自然人死亡后隨之消滅。第 11688629號“王澤邦及圖”商標駁回復審行政訴訟 案件中，北京知識產權法院認為“姓名權與肖像權均是人格權，人格權始于自然人出生，終于死亡，自然人死亡后，通常人格權應當隨之消滅。原告主張的人格權利益由繼承人繼承，在我國并沒有法律依據�！盵6]《商標審查及審 理標準》中關于肖像權適用要件的規定也與此類似，“未經許可，將他人的肖像申請注冊商標，給他人肖像權可能造成損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。其中，‘他人’是指提出異議、不予注冊復審或者無效宣告申請時在世的自然人�！�
（四）侵犯肖像權行為的成立是否以損害可 能性為前提
《民法典》第一千零一十九條第一款規定，侵害肖像權的行為包括丑化、污損或利用信息技術段偽造肖像等，以及未經肖像權人同意，制作、使用、公開其肖像。上述規定取消了《民法通則》及 《民通意見》中有關“以營利為目的”的表述，除合理使用之外，任何未經肖像權人同意使用其肖像的行為都可被認定為侵權行為。
《商標審查及審理標準》規定，“系爭商標的注冊給他人肖像權可能造成損害”是肖像權的適用要件之一。這與《民法典》上述的有關規定存在不同之處。
（五）解除授權的肖像商標的處理
《民法典》第一千零二十一、一千零二十二條規定了肖像許可使用合同中有利于肖像權人的解釋規則，以及肖像權人在有正當理由情形下的單方合同解除權。肖像許可使用合同是肖像權商業化利用的主要方式，一般情況下，雙方會約定一定的許可使用期限，被許可人不會無限期享有肖像權人的肖像使用權。
現行《商標法》規定，注冊商標有效期為十年，期滿需要繼續使用的，應當辦理續展手續，每次續展有效期十年。理論上講，注冊商標可以無限期續展，以他人肖像注冊的商標也并不例外。實踐中，以他人肖像申請商標注冊時，需要提供肖像權人的授權證明文件，否則將不予受理或予以駁回。但辦理續展申請或審查時，并沒有提供授權證明文件的要求。
《民法典》賦予了肖像權人較大程度解除合同的自由，體現了對肖像權強大的保護力度。以他人肖像申請注冊的商標在續展時是否要求提供授權證明、肖像權人能否基于《民法典》的相關規定宣告注冊商標無效，也許會成為《商標法》 再次修改時應當考慮的問題。
（六）參照肖像權規定的聲音商標的審查
《民法典》第一千零二十三條第二款規定：“對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定�！睋�，確立了自然人聲音參照肖像權保護的原則。任何人在未經本人許可，模仿其聲音而獲取利益的，可以適用肖像權的規定，以保護自己的聲音權。但聲音權與肖像權在侵權行為的具體認定（如聲音無法被污損但常被模仿）、可識別性具體參考因素等方面存在差別，對自然人聲音的保護還需要司法實踐的積累，以充實完善相關立法規范。
以他人聲音申請商標注冊的，在商標注冊申請階段如何審查審理，如申請階段是否需要提供授權證明文件、如何確定可識別性標準、如何確定聲音商標與自然人聲音之間的比對標準、去世自然人的聲音如何保護等問題，都需要在大量、豐富的實踐經驗和司法判例基礎上予以總結和提煉�！ �
結 語
《民法典》涉及生活的方方面面，關系到每個人的衣食住行、生老病死�！睹穹ǖ洹返膶嵤⿲⒔o我們的工作和生活帶來深遠的影響。僅就肖像權條款的規定而言，在商標注冊工作中如何準確界定肖像的范圍，尤其是“特定自然人可以被識別的外部形象”；如何審理涉及死者肖像權的商標案件；對肖像權的適用是否仍以損害可能性為前提；如何審查審理以他人聲音提交的商標注冊申請等問題都需要在下一步工作中予以研究和討論。
